상담전화

02-6952-1194

업무시간:
평일 am 09:00 ~ pm 18:00

FAX 02-6952-1094

월간 율립

[월간율립 2020년 12월호] 요양보호사 ‘야간휴게 공짜노동’의 위법성 및 입법 대안 검토

월간 율립 _ 12월(2020)

요양보호사 ‘야간휴게 공짜노동’의 위법성 및 입법 대안 검토

 
변호사 신의철


* 이 글은 필자가 2020. 12. 10. 국회의원 윤미향·정춘숙 의원실과 전국서비스산업노동조합연맹 전국요양서비스노동조합이 공동으로 주최한 “요양보호사의 공짜노동 실태와 정부부처 대책 마련을 위한 토론회”에 토론문으로 제출한 글이다.


1. 들어가며

 

   현 정부들어 최저임금이 비교적 큰 폭으로 인상되었으나, 요양원 현장에서는 요양보호사들과의 근로계약 체결 시 서류상 휴게시간을 늘리는 방법으로 실질적 임금 인상을 회피하고 있어 요양보호사들의 이른바 ‘공짜노동’이 심각한 문제로 대두되고 있다. 본 토론문에서는 근로시간과 휴게시간의 구별기준 관련 법리를 검토한 후 요양보호사들의 공짜노동 문제 해결을 위한 입법 대안을 간략히 제시해 보고자 한다.

 

2. 근로시간 및 휴게시간 관련 법리에 비추어 본 ‘공짜노동’의 위법성


 가. 근로시간의 개념

 

   근로기준법은 제50조 제3항에서 “작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다.”고 규정하고 있을 뿐 근로시간에 대한 별도의 정의규정을 두고 있지는 않다. 이에 대해 대법원은 “근로기준법상의 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로자가 작업시간 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고, 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다.”고 판시하고 있다(대법원 2017. 12. 13. 선고 106다243078 판결).

 

 나. 휴게시간의 개념 및 휴게시간 자유이용의 원칙

 

   근로기준법은 휴게시간에 대한 정의규정 또한 두고 있지 않다. 그러나 근로기준법 제54조 제2항은 “휴게시간은 근로자가 자유로이 이용할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 자유로운 이용이 보장되지 않는 휴게시간은 이미 휴게시간으로 볼 수 없다. 근로기준법 제50조 제3항 역시 “작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다.”고 규정하여 대기시간을 근로시간으로 인정하고 있다. 대법원 역시 “근로기준법상의 휴게시간이란 근로자가 근로시간의 도중에 사용자의 지휘·명령으로부터 완전히 벗어나 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 의미”한다고 판시하고 있다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다20547 판결).

 

 다. 근로시간과 휴게시간의 구별기준

 

   최근 대법원 2018. 6. 28. 선고 2013다28926 판결은 사용자의 지위·감독 여부를 판단하는 구체적 판단 기준에 관하여, “근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 해당 사업장의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식이 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.”고 판시하였다.

 

   위 사안은 아파트 경비원들에게 부여된 야간휴게시간이 근로시간인지 휴게시간인지가 문제된 사안이었는데, 대법원은, ① 피고가 관리소장을 통해 문서로 지시한 특별지시, 직원 중요숙지사항 등은 경비원들에게 별도의 취침시간과 취침장소가 없다는 전제에서, 야간휴게시간에 근무초소(경비실) 내의 의자에 앉아 가면상태를 취하면서 급한 일이 발생할 시 즉각 반응하도록 지시한 점, 야간휴게시간에 근무초소(경비실) 내의 조명을 켜 놓도록 한 점, 야간휴게시간에 피고의 지시로 시행된 순찰업무는 경비원마다 매번 정해진 시간에 이루어지지 않았고, 이로 인하여 나머지 휴게시간의 자유로운 이용이 방해된 것으로 보이는 점 등을 종합하며 보면, 원고들의 야간휴게시간은 자유로운 이용이 보장되는 휴식·수면시간으로 보기 어렵고, 혹시 발생할 수 있는 긴급 상황에 대비하는 대기시간으로 볼 여지가 충분하고, ② 야간휴게시간에 근무초소(경비실)에서 불을 끄고 취침하는 경비원들에 대하여 입주민의 지속적인 민원이 제기된 점, 경비일지에 “심야시간: 가면 상태임, 초소 불 끄고 취침하는 행위 근절”이라고 기재되어 있는 점, 피고는 경비원들의 근무평가에서 입주민들의 민원사항 중 지적사항을 그 평가사유로 삼고 있고, 이와 같은 경비원들의 근무평가 결과는 경비원들의 재계약 여부에 영향을 미쳤던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고가 관리소장을 통해 야간휴게시간 등에 관한 실질적인 지휘·감독을 하였다고 볼 여지가 크며, ③ 피고가 원고들을 포함한 경비원들에게 휴게장소를 제공하였다거나 휴게장소의 자유로운 이용을 보장하였다고 보기 어렵고, 경비원들의 휴게시간을 보장하기 위한 별다른 노력을 기울이지도 않았으므로, 결국 원고들의 휴게시간 중 상당시간은 실질적으로 피고의 지휘·감독을 벗어나 자유로운 휴식·수면시간의 이용이 보장되었다고 보기 어렵다고 판시하여, 이와 달리 판단한 원심 판결(#1)을 파기 환송하였다.

 

 라. 요양보호사 휴게시간 관련 최근 판결 및 노동부 명령

 

   비록 하급심 판결이기는 하나 최근 법원은 요양보호사의 휴게시간과 관련하여서도 “작업시간 도중에 대기시간이나 휴식·수면시간이 있었다고 하더라도 그것이 실질적으로 사용자의 지휘·감독 하에 놓여있는 시간이라는 점에서 이는 근로시간에 포함된다.”고 판시한 바도 있다(의정부지방법원 고양지원 2018. 6. 20. 선고 2017고정1336 판결). 위 판결에서 재판부는 ① 시간대별로 야간근무조를 편성하긴 했지만 실제로 요양보호사들은 입소자들의 방 앞에 함께 모여 휴식을 취하다가 상황이 발생할 경우 즉각 조치에 나섰다는 점, ② 휴게공간이 근무장소와 분리된 곳이 아니었기 때문에 업무에서 벗어날 수 없었으며 야간에 자유로운 외출이 불가했다는 점, ③ 야간에도 입소자들의 배변처리나 난동이 발생할 경우 근무 중인 1명만으로 대응할 수 없다는 점, ④ 해당 요양원 내 휴게실이 실제로는 탈의실로 사용됐다는 점 등을 이유로, 민간요양원 운영자에 대해 요양보호사 2명의 임금 약 3550만원을 지급하지 않은 혐의(근로기준법 위반)로 벌금 300만원을 선고하였다(#2).

 

   또한 최근 대전지방고용노동청 천안지청은 노동부 진정단계에서는 최초로, 요양보호사들이 제기한 체불임금 진정에 대해 야간수면시간 전부와 식사시간 절반을 대기시간으로 인정한 바 있다(#3).

 

 마. 소결

 

   근로기준법 및 관련 판결례 등에 비추어볼 때, 요양보호사들이 자유로이 이용할 수 있는 시간이 아닌 대기시간을 휴게시간처럼 악용하여 해당 임금을 지급하지 않은 요양원들의 행태는 분명 위법하다.

 

3. 개선 방안 : 입법 대안을 중심으로


 가. 대기시간에 관한 기준을 명확히 규정(근로기준법 제50조 제3항)

 

   근로기준법은 2012. 2. 1. 일부개정을 통해 ‘근로시간’을 산정함에 있어 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등을 근로시간으로 보도록 하는 내용의 법 제50조 제3항을 신설한 바 있다. 그러나 위 조항 신설 이후에도 개별 사안에서의 대기시간을 근로시간을 인정할 수 있는지에 대한 논란이 반복되고 있는데, 이는 근로자가 대기시간 중 수시로 호출되는 정도에 이르지 아니하는 경우 사용자의 지휘·감독 아래 있었다고 쉽게 인정되지 않기 때문이다(#3).

 

   따라서 대기시간에 대한 기준을 명확히 함으로써 근로자-사용자간의 다툼의 소지를 최소화하고 근로자들에 대한 정당한 임금산정을 보장할 필요가 있다. 이에 법 제50조 제3항을 “제1항 및 제2항에 따른 근로시간을 산정함에 있어 사용자의 호출에 따라 즉시 작업하기 위하여 기다리는 대기시간 등은 근로시간으로 본다.”로 개정할 것을 제안한다(#4).

 

 나. 장기요양시설 설치기준에 ‘휴게공간’ 항목을 포함(노인복지법시행규칙 별표4)

 

   현재 2018. 8.부터 ‘고용노동부 사업장 휴게시설 설치·운영 가이드’가 배포되어 있으나, 휴게시간의 경우와 달리 휴게공간의 경우는 근로기준법에는 그 법적 근거가 명시되어 있지 않고, 위반시 처벌규정도 없다(#5). 또한 노인장기요양보험법 제31조 제1항 및 동 시행령 제23조 제2항 제2호(#6)는 시설급여를 제공하려는 자에게 노인복지법 시행규칙 별표4에 따른 시설기준을 갖출 것을 요구하고 있는데, 해당 시설기준에도 휴게공간에 관한 내용은 전혀 포함되어 있지 않다. 그렇다보니 요양원의 경우 위 가이드라인에서 제시한 휴게공간의 기준(#7)조차도 지켜지지 않고 있는 경우가 허다하다.

 

   요양보호사의 휴식을 실질적으로 보장하기 위해서는, 돌봄노동이 가지는 특성상 사용자의 호출이나 지시에서 간섭 없이 휴식을 취할 수 있는 독립된 휴게공간을 제공받는 환경에서 휴식을 취할 수 있도록 장기요양시설 설치기준인 ‘노인복지법시행규칙 별표4’에 휴게공간 항목을 포함시킬 필요가 있다(#8).

 

 다. 주·야간 인력기준 구분 명시(노인장기요양보험법 제31조 제1항)

 

    요양보호사 공짜노동 문제를 근본적으로 해결하기 위해서는, 시설요양기관에서 주·야간 구분 없이 입소자 2.5명당 1명의 요양보호사만 근무하게 하는 현재의 인력 기준을 재규정할 필요가 있다. 물론 충분한 요양보호사 인력을 확보하여 1명당 입소자의 숫자를 낮추는 것이 핵심이나, 개정 입법과 관련하여서는 최소한 법 제31조 제1항 중 ‘인력’ 부분에 ‘주·야간을 구분한 인력기준에 따른다’라는 문구를 괄호 또는 단서 등의 형태로 삽입하는 것이 필요하다(#8).

 

 라. 그 외 「요양보호사의 근로·휴게시간 구분에 관한 가이드라인」 제정

 

   당면하여서는 고용노동부에서 2016년에 발표한 「감시·단속적 근로자의 근로·휴게시간 구분에 관한 가이드라인」에 준하는 가이드라인 제정도 필요하다고 본다.

 

4. 결론

 

   헌법재판소는 “휴식권은 헌법상 명문의 규정은 없으나 포괄적 기본권인 행복추구권의 한 내용”이라고 판시한 바 있으며(#9), 근로기준법 역시 근로자의 건강보호를 위해 휴식제도를 규정하고 있다. 나아가 돌봄 노동의 경우 근로자의 근로조건은 곧 돌봄의 질과 직결된다고 할 수 있다.

 

   휴게시간이 이러한 취지에서 벗어나, 되려 사업주가 근로자에게 임금을 지급하지 않기 위한 편법으로 악용되는 현실을 더 이상 묵과해서는 안 된다. 관련 부처의 철저한 감시와 감독 및 조속한 입법 대안 마련을 통하여, 휴게시간이 온전히 근로자들의 휴식을 위한 제도로서 자리잡고, 요양보호사들이 자신의 노동에 대한 정당한 대가를 지급받을 수 있기를 기대한다.

 

 

 

#후주(後註)

1) 매일노동뉴스, 2018. 2. 21.자, 배혜정, 「요양시설 요양보호사 ‘휴게시간 임금공제’ 관행 사라질까」

2) 한편, 이 사건 원심은 원고들(경비원들)이 피고(아파트 입주자대표회의)의 지시로 야간휴게시간에 순찰업무를 수행한 것은 초과근무에 해당하므로, 피고는 이에 대하여 임금을 지급할 의무가 있는 반면, 나머지 휴게시간의 경우에는, ① 감시적·단속적 근로자의 경우 긴급 상황 발생 등 비상연락체계 유지를 위하여 최소한의 범위 내에서 사업장 밖으로 나가는 것을 제한할 수 있다는 전제에서, 피고가 관리소장을 통해 경비원들에게 문서로 지시한 특별지시(1호), 직원 중요숙지사항 등에 “24:00~04:00 가면상태에서 급한 일 발생 시 즉각 반응(별도 취침시간, 장소 없음)”이라고 기재되어 있기는 하지만, 이는 원고들이 야간휴게시간 중 긴급 상황으로 불가피하게 근로에 착수하여야 하는 근무형태에 기인한 것으로 보아야 하는 점, ② 관리직원 6월 조회교육내용에 “근무 간 휴식, 잠자는 것이 아니라 휴식(가면)상태 유지”, 주요지시사항에 “심야시간 초소 불 끄고 취침”이라고 기재된 것은, 민원사항을 전달한 것으로, 원고들의 식사휴게시간 및 야간휴게시간에 관하여 피고의 실질적인 지휘·감독이 있었다고 보기 어려운 점, ③ 피고 소속 경비반장, 팀장 등이 야간휴게시간에 순찰을 돈 사실은 있으나, 이는 주로 주변 보안등 점멸상태 점검, 지하실 시건 상태 점검, 옥상출입자 감시, 도난 방지, 화재사고 예방 및 시설물 안전 관리, 우범 예방 등을 위한 것으로, 경비원들의 가면 여부, 초소이탈 여부 등 근무실태까지 감시·감독하였다고 보기는 어려운 점, ④ 경비원들 중 일부는 지하실에서 식사를 하거나 휴식을 취한 경우도 있는 점 등의 사정을 들어, 이 부분 휴게시간에 관하여는 원고들이 피고의 실질적인 지휘·감독 아래 초과근무를 하였다고 할 수 없으므로, 피고는 이에 대하여 임금을 지급할 의무가 없다고 판단하였다.

3) 매일노동뉴스, 2018. 2. 21.자, 배혜정, 「요양시설 요양보호사 ‘휴게시간 임금공제’ 관행 사라질까」  http://www.labortoday.co.kr/news/articleView.html?idxno=149835

4) 가령 최근 대법원 2019. 7. 25. 선고 2018도16228 판결은 시내버스 운전기사가 매회 왕복하는 구간의 운행을 마친 후 다음 운행 때까지 출발지에서 30분 넘게 대기하는 시간에 대하여, 이 시간 동안 회사에서 간섭하거나 감독한 정황이 없고 운전기사가 자유롭게 휴식시간으로 활용할 수 있었다고 보아, 근로시간으로 볼 수 없다는 판시한 바 있다.

5) 조지훈·박현서·오현정·이주희·하인준, 「‘노동관계법’ 연구용역 최종보고서」, 민중당, 2019, 36쪽, 40쪽 참조.

6) 노인장기요양보험법 제31조(장기요양기관의 지정) ① 제23조제1항제1호에 따른 재가급여 또는 같은 항 제2호에 따른 시설급여를 제공하는 장기요양기관을 운영하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필요한 시설 및 인력을 갖추어 소재지를 관할 구역으로 하는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 지정을 받아야 한다.
   노인장기요양보험법 시행령 제23조(장기요양기관 지정기준 등) ② 법 제31조제1항에서 "보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필요한 시설 및 인력"이란 다음 각 호의 구분에 따른 시설 및 인력을 말한다. 2. 시설급여를 제공하려는 자: 「노인복지법 시행규칙」 별표 4에 따른 시설 및 인력

7) 가이드 중에서 공간(위치·규모)이 핵심이라고 할 수 있는데 휴게시설 위치는 작업공간과 위험반경에서 분리된 작업장 내에, 작업공간에서 100미터 이내로 걸어서 3~5분 안에 이동할 수 있는 위치에, 사업장이 넓을 경우 거점별로 휴게공간을 마련하거나 각 층마다 설치하도록 권고하고 있다. 규모는 의자·탁자 등을 포함해 1인당 1㎡, 최소 전체 면적은 6㎡를 확보하도록 권고하고 있다.

8) 이와 관련하여서는 이정희 외, 위의 보고서, 7쪽, 24쪽 참조.

9) 헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마159 결정 참조.

 

첨부파일 다운로드

확장자는jpg월간 율립.jpg

등록자관리자

등록일2020-12-28

조회수254

 
스팸방지코드 :
  • [월간율립 2021년 5월호]
  • 관리자

    [월간율립 2021년 5월호]

    월간 율립 _ 5월(2021) 변호사 

  • [월간율립 2021년 4월호]
  • 관리자

    [월간율립 2021년 4월호]

    월간 율립 _ 4월(2021) 변호사 하주희

  • [월간율립 2021년 3월호] 바이든 시대, 이례적인 방위비 분담금 폭등
  • 관리자

    [월간율립 2021년 3월호] 바이든 시대, 이례적인 방위..

     월간 율립 _ 3월(2021)바이든 시대, 이례적인 방위비 분담금 폭등  법무법인 율립 연구원 고유경  지난 3월 11일 외교부는 한미간 합의에 이른 11차 방위비분담금 특별협정 협상 결과를 발표했다. 소위 방위비분담금 특별협정은 주한미군 주둔비의 일부..more

  • [월간율립 2021년 2월호] 법관 탄핵과 반성하지 않는 이들의 기원
  • 관리자

    [월간율립 2021년 2월호] 법관 탄핵과 반성하지 않는 ..

    월간율립 _ 2월(2021)법관 탄핵과 반성하지 않는 이들의 기원변호사 송봉준  * 이 글은 『제국대학의 조센징 -대한민국 엘리트의 기원, 그들은 돌아와서 무엇을 하였나?』(정종현, 휴머니스트, 2019), 『법률가들 -선출되지 않은 권력의 탄생』(김두식, 창비, 2018),..more

  • [월간율립 2021년 1월호] 노인맞춤돌봄서비스와 노인생활지원사 근로조건 개선 방향
  • 관리자

    [월간율립 2021년 1월호] 노인맞춤돌봄서비스와 노인..

    월간율립 _ 1월(2021)노인맞춤돌봄서비스와 노인생활지원사 근로조건 개선 방향 변호사 박현서  * 이 글은 2020. 12. 23. 국회의원 강선우 의원실과 민주노총 공공연대노동조합이 공동으로 주최한 “노인생활지원사 고용 및 근무조건 개선을 위한 국회토론회..more

  • [월간율립 2020년 12월호] 요양보호사 ‘야간휴게 공짜노동’의 위법성 및 입법 대안 검토
  • 관리자

    [월간율립 2020년 12월호] 요양보호사 ‘야간휴게 공짜..

    월간 율립 _ 12월(2020)요양보호사 ‘야간휴게 공짜노동’의 위법성 및 입법 대안 검토 변호사 신의철* 이 글은 필자가 2020. 12. 10. 국회의원 윤미향·정춘숙 의원실과 전국서비스산업노동조합연맹 전국요양서비스노동조합이 공동으로 주최한 “요양보호사의 공..more

  • [월간율립 2020년 11월호] 모두의 안녕과 안전을 위해, 중대재해기업처벌법
  • 관리자

    [월간율립 2020년 11월호] 모두의 안녕과 안전을 위해, ..

    월간 율립 _ 11월(2020)모두의 안녕과 안전을 위해, 중대재해기업처벌법변호사 오민애 매일 아침 “갔다올게”라는 인사로 건네는 약속을 지키기 위한 길에 함께 하겠다는 한 보험회사의 광고가 있다. 이 광고가 따스하고 웃음짓게 만드는 아름다운 광고로만 남을..more

  • [월간율립 2020년 10월호] 공공병원 설립, 건강할 권리의 토대
  • 관리자

    [월간율립 2020년 10월호] 공공병원 설립, 건강할 권리..

    월간 율립 _ 10월(2020)공공병원 설립, 건강할 권리의 토대 변호사 하주희  # 코로나 19 재확산, 공공병원 설립예산 0원 올 초부터 시작된 코로나 19의 재확산이 무서운 속도로 유럽과 미국을 휩싸고 있다. 한국도 살얼음판이고, 한국정부는 공공의료 확충..more

  • [월간율립 2020년 9월호] 더욱 평화로운 한반도를 기억하는 9월이 되기를
  • 관리자

    [월간율립 2020년 9월호] 더욱 평화로운 한반도를 기억..

     월간 율립 _ 9월(2020)더욱 평화로운 한반도를 기억하는 9월이 되기를- 이 글은 월간 YWCA 9-10월호에 기고한 글을 바탕으로 작성하였습니다. 법무법인 율립 연구원 고유경 2년 전 9월 평양을 방문한 문재인 대통령은 15만 북녘 주민들 앞에서 역사적인 연설을 ..more

  • [월간율립 2020년 8월호] 다른 8월을 기대하며
  • 관리자

    [월간율립 2020년 8월호] 다른 8월을 기대하며

    월간 율립 _ 8월(2020)다른 8월을 기대하며 변호사 송봉준 1. 슬픔과 환멸로 기억되는 8월 “3년 전 해방의 감격은 벌써 하나의 묵은 기억이 되어 버렸다. 그렇게도 기쁘더니, 그렇게도 감격스럽더니, 이제 우리의 가슴속에는 이 기쁨과 감격 대신에 새로운 ..more

      1    2   다음 페이지로 이동 마지막 페이지로 이동